在法秩序的思维中,规则、规范只是构成秩序的组成部分或手段,国家组织等主体及其行为也是促成法治的要素。
至于客观归责理论做出了哪些理论贡献,又存在哪些不足,则超出了本文的写作范围,需要另外撰文加以讨论。然而,只有同时对相当因果关系说和客观归责理论都作了深入的理解,才能对这两个学说的优劣得失做出全面公允的评价。
[71] 由上可知,在判断因果流程相当性时,较之于经验论的相当因果关系说,规范论的相当因果关系说具有明显的优势。而因果流程是否具有相当性进而能否将结果归责于行为人,说到底是一个规范评价问题。也就是说,相当因果关系说最早是以概率论的相当因果关系说的面貌登上理论舞台的。判断行为相当性的标准是,行为人的行为是否包含了禁止风险,更为确切地说,行为人是否违反了客观注意义务。[63] 综上,规范论的相当因果关系说将因果关系相当性分为行为相当性和因果流程相当性。
以此观之,修正的经验论相当因果关系说的实质是,将经验论的相当因果关系说的判断规则和原因说的判断规则杂糅在一起,并且使原因说的判断规则处于优先位置。[25]为了判断行为与结果之间是否具有相当性,需要引入风险概念。另一种是用于生育目的,若将被编辑过的人胚胎干细胞植入人体用作生育目的,嗣后未有婴儿活着出生且导致被植入者的人体健康损害,于此情形可类推适用第一种情形下的法律规则,即未活着出生的胎儿不得作为人体健康被危害的对象[38](P185)。
这亦是各国通过立法明确规定违反人类基因编辑研究自由界限的刑事责任的核心考量。所以,由于现行民法体系中存在大量具有漏洞填补功能的一般性条款,并且法律规则的适用不禁止类推解释等方法的运用,因此即使立法未明确规定针对人类基因编辑研究的规则,但相应行为引发的民事纠纷依然可以在现行法体系内妥善解决。从法律规则的逻辑结构看,第29条即国家禁止危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德的科学技术研究开发活动是不完全法条,仅有行为模式而没有法律后果,缺失部分需结合法律体系中的其他法律规则确定。其中,主体和客体方面的争议并不激烈,存在巨大争议的是科研自由与社会公共利益、人体健康以及伦理道德之间的规范关系。
然而医疗性的基因编辑与增强性的基因编辑在实践中的区分可能薄如蝉翼,治疗疾病和增强人体功能的边界通常非常模糊[3](P68)。例如,因为CRISPR/Cas9基因编辑过程造成的DNA双链断裂可以激活p53通路,可能导致这些被成功编辑的细胞转变成潜在的癌细胞,危害人体健康。
依据《民法总则》第143条第3项与第153条,违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的民事法律行为无效,但强制性规定不导致该法律行为无效的除外。确定人类基因编辑研究自由的界限,应以涵摄相应行为的法律规则存在为前提。第二,尽管社会公共利益概念具有不确定性,但共同体基于共同生活而对其认定存在着一定的共识,亦即被公众广泛认同的观念或立场,这些共识要么转化为法律的具体规定,要么能够通过类型化的方式呈现出来。当然,即使是支持人类基因编辑研究的科学家也同意,该技术改变人类基因多样性遗产的潜力远比社会允许其发挥作用的能力要高[28](P410-411)。
当然,在医疗性基因编辑技术适用场合,当身体外在完整性与内在机理的正常运转两种利益之间存在冲突而必须进行利益衡量以做出取舍时,为维持身体内在机理的正常运转而在一定程度上牺牲基因的完整性,在法律上具有正当性。在将社会公共利益用于法律效果评价时,应将一般方法与具体场景结合起来判定。用于研究的人胚胎干细胞的获得方式类型法定原则。国际上普遍认为:只要基因编辑与未来人们的福利不相冲突,不影响当下社会的公平正义与稳固,那么其就不违背任何道德禁令[42](P131-132)。
希望能从解释论上厘清这些问题,为规范人类基因编辑研究提供思路。问题是,从人体分离出来的身体组织器官等是不是人体的构成部分?对此,比较法上如德国法的实践中即有法院认为,若与人体分离的器官依然要实现其作为人体构成部分时的功能,那么在法律上依然可以将之视为自然人之身体构成部分加以保护。
3. 完善人类基因编辑研究伦理规范的主要考量因素。即使人类基因编辑技术不能产生更为高级的人类物种,但若控制不当,人类基因编辑技术有可能使新的、更强大的优生学取代并制造更多的社会纷争[31](P573-574)。
另一方面,基因编辑技术并不独立于人而存在,其服务于人的目的使其存在着目的性和社会性两个维度[13](P86)。1. 民事法律行为的法律效果。例如,自闭症与GRIN2B基因有关,而GRIN2B蛋白突变量的增加同时亦会导致人提高认知能力,也就是说,通过运用基因编辑技术修饰GRIN2B基因,在防止自闭症的同时亦可能使受助者的认知能力超出一般人[16](P100)。总之,父母的这些愿望通常会转化为消费者需求,并驱使人们做出接受人类基因编辑手术的选择[36](P171-172)。虽然基因编辑人不具有可专利性,但基因编辑技术是可以申请专利的。对于制定法尚未明确涉足的人类基因编辑研究而言,其正好可以通过这种不确定概念进入法律关注的视野,并且这种不确定概念为法官自由裁量权的运用预留了空间,法官可以通过这种概念及时处理人类基因编辑研究引发的纠纷,从而回应社会舆论的高度关注。
在现行法中,《宪法》第47条第1句明确规定了科学研究自由。人类修复所谓的缺陷基因是否意味着,人类应当这样做?若技术已经到位,并且其可以很容易地被用于不道德的目的或最终对孩子造成危害,那么它实际上可能并非好事[31](P569)。
客体,即人类基因编辑研究行为。反对者则认为,将基因编辑技术用于人类,违反了基本的伦理道德和尊严原则,侵犯了基本人权,其不论以何种形式出现都是令人厌恶的不道德行为,违反了对人的尊重,严重侵犯了基本人权[29](P439)。
另外,《医疗机构管理条例》较详细地规定了医疗机构违法时会被处以警告、责令改正、罚款、吊销医疗机构执业许可证等行政责任,从而可以更好地监管那些必须通过医疗机构才能开展的人类基因编辑研究。在第一种情形下,依据《侵权责任法》第6条第1款、第2条与《科学技术进步法》第29条确立的责任成立要件,加害人应承担对那些因基因编辑而人身利益受损的受害人的侵权责任。
合理的风险与受益比例。1. 伦理与道德二者应区分处理。直到2018年11月26日,科学家贺建奎宣布一对基因编辑婴儿已在深圳诞生,整个中国社会才更迫切地意识到,人类基因编辑研究亟须法律规制,从而确保人通过改变自身以追求免于束缚的自由是造福而非戕害人本身。事实上,许多父母可能也无法区分出哪些是适当的干预,而哪些是不必要的增强。
就自然人外在身体的一致性或完整性而言,基因编辑技术的运用会导致人体基因完整性和物种完整性的损害,因为基因编辑技术的核心即在于通过删除、插入、替换、激活或关闭人体内的目标基因从而达到定向修饰的目的。相对于这些潜在的遗传疾病患者所能获得的具体真实的体验与利益,抽象的人的尊严和伦理道德可能是微不足道的[32](P555)。
2. 涵摄人类基因编辑研究自由的基础法律规则是《科学技术进步法》第29条(下文简称第29条)。而人类基因编辑研究的实质是研究者通过对特定DNA片段进行敲除、加入等,从而达到修改生物遗传信息,改变物种本身的人的活动[4](P911)。
其二,社会公共利益的界限难以衡量或划分,使其容易作为托词甚或被滥用[14](P315-316)。反对意见则认为,通过扩张解释身体概念的外延而将与人体相分离的器官纳入身体概念的涵摄范畴,过于远离身体侵害的本来面目,并不适宜[39](P70)。
另外,依据《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》,于此的程序性伦理原则是:坚持生命伦理的社会价值。二、人类基因编辑研究自由的法律界限 由于社会公共利益、伦理道德等概念具有高度抽象性和模糊性,所以直接以第29条为依据涵摄相关法律事实并确定人类基因编辑研究自由的法律界限时,还应进一步解释相关概念以提高涵摄的精确性和论证的充分性,使相应的法律效果评价可予反驳且经受得住反驳,减少司法恣意。就自然人之身体内在性或内在机理的正常运行而言,在基因编辑技术尚不成熟的当下,尽管存在着一些运用基因编辑技术攻克顽疾的成功案例,但危害人体健康的风险系数依然居高不下。2. 事实行为的法律效果。
人类基因编辑研究自由的客观性、目的性与社会性的三重特性表明,相应技术既可用来预防、治疗疾病,为现实世界中的人带来福音,亦可能带来严重的生命伦理、人性尊严方面的问题,威胁人类命运共同体的利益[16](P99-100)。事实上,通过过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等来涵摄超越人类基因编辑研究自由界限的行为,在合法性论证上也存在同样的问题。
人类基因编辑可分为人体基因编辑和胚胎干细胞基因编辑两种,在人体基因编辑场合,因为基因编辑行为直接针对被编辑者的身体,如果因编辑技术不成熟等导致被编辑者的身体健康受损,那么该编辑行为当然属于第29条的涵摄对象。由此产生的疑问是,该概念可否作为科研自由的上位概念而涵摄人类基因编辑研究自由?事实上,虽然现行法律体系中大部分规范性法律文件使用人身自由概念,且其核心内容是具体行动自由[7](P217),但也有规范性法律文件如《精神损害赔偿司法解释》在一般行动自由意义上使用人身自由[8](P27)。
因这些遗传疾病的存在导致每年有数百万缺陷患儿出生,严重影响患儿健康[30](P10)。(二)行政责任 在现行法中,违反人类基因编辑研究界限的行政责任主要规定在一些层次较低的与基因医学研究和技术应用相关的规范性法律文件中,主要包括《执业医师法》等法律,《医疗机构管理条例》《医务人员医德规范及实施办法》等行政法规,《人类遗传资源管理暂行办法》《人类精子库管理办法》《人类辅助生殖技术管理办法》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》等行政规章以及《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》等技术规范和指导原则[43](P68)。
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